보험 약관의 명시.설명 의무

출처 : http://www.consumer.go.kr 공정거래위원회

제2절 명시․설명의무

1. 명시․설명의무의 의의

약관은 위의 정의에서 보듯 다수의 계약체결을 위하여 준비되어 있는 계약조건에 불과하므로 그것이 구체적으로 계약의 내용이 되기 위하여는 당사자간에 이를 계약내용으로 삼기로 하는 즉 약관의 계약내용의 편입에 관한 합의가 있어야 한다. 그런데 약관은 사업자측에서 일방적으로 작성되는 것이므로 사업자가 계약체결시 편입되는 약관에 대해 고객에게 충분한 인지가능성을 부여하여야 할 것이고 이를 위하여 약관의 명시의무 및 나아가 중요내용에 대한 설명의무를 부과하고 있다.

명시․설명의무는 약관의 본질론과도 밀접한 관계를 맺고 있다. 약관의 본질론에 대하여는 약관규제법이 시행되기 이전에는 규범설의 일종으로 볼 수 있는 商慣習法說이 다수설이었다. 주로 상법학자에 의하여 주장된 이 설은 특정의 거래권내에서는 약관에 따른다는 사실이 상관습법으로 되어서 그 상관습법의 힘에 의해서 약관이 규범력을 갖게 된다고 한다. 그러나 이렇게 되면 사인인 사업자에게 입법권을 준 셈이 되어 법치주의에 반한다고 하는 비판이 제기되어 점차로 계약설이 힘을 얻게 되었다. 그러나 계약설도 고객이 실거래에 있어 일일이 약관적용에 관해 동의를 하는 것은 아니므로 계약체결과정을 정확히 반영하지 못한다는 비판이 있었다.
약관규제법이 제3조에서 사업자의 약관에 대한 明示․說明의무를 정하게 되자 다수설은 이를 종래의 계약설의 입장에서 한 걸음 나아가 약관의 효력은 사업자의 명시와 고객의 적용동의로 그 약관이 계약에 편입되어 계약내용이 되어 구속력을 갖는다고 하며 이를 편입합의설이라고도 하나 기본적으로는 계약설의 기초위에 서있는  것이라고 볼 수 있다. 비록 독일의 약관규제법과는 달리 고객의 약관적용에 관한 동의는 명문화되어 있지 않더라도 사업자가 약관을 명시․설명하고 고객이 이의제기없이 계약을 체결하게 되면 묵시적 동의가 있는 것으로 보자는 것이고 이로써 계약설의 한계를 극복할 수 있다고 한다.

판례는 일찍이 약관규제법의 제정 전인 1983년의 판결에서 「전기공급규정은 국민에 대하여 일반적 구속력을 갖는 법률로서의 효력은 없고 단지 피고와 전기공급계약을 체결하거나 그 규정의 적용에 동의한 수요자에 대하여만 효력이 미친다고 볼 것이다」(대판 1983.12.27, 83다카893)고 함으로써 종래의 규범설에 입각한 약관에 대한 인식을 깨고 계약설의 입장을 취한 이래 이러한 입장을 견지하고 있다. 그리고 이를 구체화하여 「약관의 본질은 계약의 초안, 즉 예문에 불과하므로 그것이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지려면 계약당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 하는 합의가 있어야 할 것이지만, 일반적으로 계약당사자 사이에 약관을 계약내용에 포함시킨 계약서가 작성된 경우에는 계약당사자가 그 약관의 내용을 알지 못하는 경우에도 그 약관의 구속력을 배제할 수 없다」고 한다.(대판 1986.10.14, 84다카122) 즉 약관 자체는 구체적인 계약체결을 위한 하나의 모형(Schablone)에 불과하고 이것이 편입의 합의를 통하여 비로소 계약내용이 되어 당사자를 구속하는 힘을 갖게 된다는 것이다. 다만 당사자가 그 약관의 구체적 내용을 알지 못한 경우에도 구속력이 있다는 것은 곧 편입의 합의가 내용에 관한 합의를 대체한다는 것을 의미하고 따라서 실질적인 고객의 보호를 위하여는 편입합의의 전제로서 사업자의 약관내용의 명시․설명의무가 중요한 의미를 갖게 된다. 최근의 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다28808 판결은 「명시․설명의무가 인정되는 것은 어디까지나, 계약자가 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약내용으로 되어 계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 것 등에 그 근거가 있다」라고 설시하고 있는바, 명시․설명의무의 의의는 고객에게 약관의 내용에 대한 인지가능성을 확보하여 주는데 있다는 점을 잘 밝히고 있다.
생각건대 계약설이 약관의 구속력의 근거를, 고객이 사업자가 제시하는 약관이 계약에 편입된다는 점에 동의한 것에서 찾고자 하고 약관규제법도 이러한 기초위에 있다는 것은 자명한 것처럼 보인다. 그러나 동시에 약관이 실질적으로 규범적 성격을 갖고 있다는 것도 부인할 수 없다. 일방적으로 작성된 방대한 약관규정집을 그 적용에 동의했다는 형식만으로 일반계약이론에 갖다 맞추려는 것은 거래현실을 왜곡하는 것이 될 수도 있다. 약관에 의한 계약은 개별계약이 아니라 사업자가 마치 규격화된 상품을 대량생산하듯이 고객에게 제시하는 정형화된 것이라는 근본적인 차이를 무시해서는 안되기 때문이다. 따라서 약관의 편입단계에서도 형식적인 고객의 동의라는 면보다는 사업자에게 부과된 약관의 공시의무에 더 큰 의미가 주어진다는 것도 당연하다.
그러나 약관에 이러한 규범성이 본질적으로 내재한다 하더라도 약관에 의한 계약의 효력근거는 약관의 적용 즉 약관이 계약의 내용이 된다는 것에 대한 고객의 동의 - 약관의 내용자체에 관한 합의는 아니더라도 - 에서 찾을 수 밖에 없고 이로써 약관은 계약률이 되는 것이다. 이로써 약관의 공시의무나 고객의 동의요건이라는 순수한 계약법적 통제수단만으로도 대처할 수 있는 근거가 마련되는 것이다. 그리고 약관의 사실적 규범성 내지 일방성에서 나오는 부당한 약관내용은 그 다음 단계로 넘기면 되는 것이다. 독일이나 우리의 약관규제법은 이러한 방향을 따른 것이다.

2. 판례의 동향

종래의 판례는 약관이 계약내용으로 편입되는데 대해 비교적 넓게 인정해온 것처럼 보인다. 편입합의는 명시적 합의뿐만 아니라 묵시적 합의로도 가능하며 편입에 관한 합의가 있는 이상 계약자가 약관의 내용을 알지 못하는 경우에도 원칙적으로 편입합의는 유효하다고 하였다.  이러한 판례의 경향이나 거래실무에 비추어볼때 약관규제법에서 약관의 명시와 특히 중요내용의 설명을 편입요건으로 규정함으로써 상당한 혼란이 예상되었다.
그러나 동법시행이후 명시·설명의무조항은 특히 고객의 입장에서 부당한 약관의 구속으로부터 벗어나기 위한 가장 간편한 소송상의 도구가 되어가고 있는 것처럼 보인다. 법원도 비교적 관대하게 사업자의 명시·설명의무를 인정하는 것처럼 보이며 따라서 이것은 실제로 사업자에게 구체적 내용의 상당성의 심사에도 이르지 못하고 패소하는 큰 부담으로 작용하며 이것은 사업자에게 특히 계약체결의 일선에서 일하는 피용인들에게 주의깊은 감독의무를 부과하고 있다.
본래 약관규제법이 처음 만들어지면서 이처럼 사업자에게 약관을 명시하고 교부할 의무뿐만 아니라 적극적으로 중요한 내용을 설명할 의무까지 부과하는 것에 대해 거래계의 현실을 무시하고 너무 소비자보호에 앞서간 것이 아니냐는 우려와 함께 앞으로 법원이 이러한 규정을 어떻게 운용해 나갈것인가가 귀추의 대상이 되었다. 그런데 법윈은 이 명시·설명의무조항 특히 설명의무를 비교적 엄격하게 요구하는 판례를 여러번 반복하여 내림으로서 이 조항이 약관의 통제의 한 수단으로까지 여겨지게 되었으며 특히 보험계약의 체결에서 자주 나타나는 誘引的 거래관행에 제동을 가하는 효과를 가져왔다. 또한 고객의 입장에서는 명시·설명의무는 예비적 청구로서 자주 인용되곤 한다.

3. 최근의 대법원 판례에 나타난 법리

1) 명시․설명의무의 방식

제3조 제1항 및 2항에 따라 사업자는 계약체결시 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 명시하여야 하고, 특히 중요한 내용은 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 판례는 예컨대 안내문을 송부한 것만 가지고는 설명의무를 다하였다고 볼 수 없다고 판정하고 있다.

* 대법원 1999. 3. 9. 선고 98다43342,43359 판결
보험계약의 청약을 유인하는 안내문에 보험약관의 내용이 추상적·개괄적으로 소개되어 있을 뿐 그 약관 내용이 당해 보험계약에 있어서 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 충분히 예상할 수 있거나 법령의 규정에 의하여 정하여진 것을 부연하는 것과 같은 것이 아닌 이상, 그러한 안내문의 송부만으로 그 약관에 대한 보험자의 설명의무를 다하였다거나 보험계약자가 그 내용을 알게 되어 굳이 설명의무를 인정할 필요가 없다고는 할 수 없으며, 이와 같은 보험약관의 명시·설명의무에 관한 법리는 보험료율이 낮다거나 보험계약의 체결 방식이 통상의 경우와 다르다고 하여 달라지지 아니한다.(통신판매 방식으로 체결된 상해보험계약에서 보험자가 약관 내용의 개요를 소개한 것이라는 내용과 면책사고에 해당하는 경우를 확인하라는 내용이 기재된 안내문과 청약서를 보험계약자에게 우송한 것만으로는 보험자의 면책약관에 관한 설명의무를 다한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.)

* 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다4494 판결
보험자가 보험계약자에게 보험약관을 우송하면서 주운전자를 허위로 기재하면 보험금을 받지 못하는 경우가 있으므로 기존의 계약 내용 중 잘못된 부분이 있으면 이를 즉시 수정신고해야 한다는 취지의 안내문을 동봉하여 우송한 사정만 가지고서 바로 보험계약자가 주운전자제도와 관련된 보험약관의 구체적인 내용을 알고 있었다거나, 보험자가 보험계약자에게 주운전자를 부실 신고한 경우에 입게 되는 계약 해지의 불이익에 관하여 구체적이고도 상세한 설명을 하였음을 추인하기에 부족하다.

2) 설명의무의 대상 - ‘중요한 내용’

설명의무의 대상은 ‘중요한 내용’에 한하므로 중요한 내용이 아닌 약관내용에 대하여는 설명의무까지 발생하지는 않으며, 특히 ‘중요한 내용’인가의 판단기준은 고객의 이해관계와의 관련성에 따라 판단하여야 한다고 한다. 판례는 「그 내용에 대해 설명을 들었다면 계약을 체결하지 아니하였을 것」(대법원 1996. 6. 25. 선고 96다12726 판결; 대법원 1995. 12. 12. 선고 95다11344 판결)이라는 기준을 제시하고 있다. 나아가 내용상으로는 계약의 핵심적 사항이라고 하더라도, 당사자 사이에서 그에 대한 설명의무가 제대로 이행되었더라도 그것이 계약의 체결여부에 영향을 미치지 아니할만한 사정이 있다면 설명의무의 대상이 되는 중요한 내용으로 볼 수 없다고 한다.(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다28808 판결; 대법원 1994.10.25. 선고 93다39942 판결)

* 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다7302 판결
무보험자동차에 의한 상해보상특약에 있어서 보험금액의 산정기준이나 방법은 보험약관의 중요한 내용이 아니어서 명시·설명의무의 대상에 해당하지 아니한다고 한 사례.

* 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다28808 판결
복합화물운송주선업자들이 통상 체결하는 복합화물운송 배상책임보험계약의 보상한계 또는 별도의 부보위험을 담보하는 특약의 구체적인 담보 내용은, 보험모집인이 그에 관하여 구체적이고 상세하게 명시·설명하였다고 하더라도 보험계약자가 거액의 보험료를 추가로 지출하면서까지 위 특약에 가입하였을 것으로는 볼 수 없는 점 등에 비추어 명시·설명의무의 대상이 되는 약관의 중요한 내용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.

* 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27054 판결
자동차종합보험계약상 가족운전자 한정운전특약은 보험자의 면책과 관련되는 중요한 내용에 해당하는 사항으로서 일반적으로 보험자의 구체적이고 상세한 명시·설명의무의 대상이 되는 약관이다.

* 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다14917,14924 판결
'다른 자동차 운전담보 특별약관' 중 보상하지 아니하는 손해인 '피보험자가 자동차정비업, 주차장업, 급유업, 세차업, 자동차판매업 등 자동차 취급업무상 수탁받은 자동차를 운전중 생긴 사고로 인한 손해' 조항이 고객이 자동차판매업자로서 그 소유의 차량 이외에도 다른 차량을 운전할 기회가 많은 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 보험계약의 중요한 내용에 대한 것으로서 설명의무의 대상이 된다고 판단한 사례.

* 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다20059 판결
예금채권은 금전채권의 일종으로서 일반거래상 자유롭게 양도될 필요성이 큰 재산이므로, 은행거래약관에서 예금채권에 관한 양도금지의 특약을 정하고 있는 경우, 이러한 특약은 예금주의 이해관계와 밀접하게 관련되어 있는 중요한 내용에 해당하므로, 은행으로서는 고객과 예금계약을 체결함에 있어서 이러한 약관의 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지게 되고, 만일 은행이 그 명시·설명의무에 위반하여 예금계약을 체결하였다면, 은행거래약관에 포함된 양도금지의 특약을 예금계약의 내용으로 주장할 수 없다.

3) 명시․설명의무의 예외

대법원 2004. 11. 25. 선고 2004다28245 판결은 명시․설명의무의 예외가 되는 기준을 잘 설시하고 있다. 「보험자에게 보험약관의 명시·설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관에 정하여진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 그 근거가 있으므로, 보험약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항에 대하여서는 보험자에게 명시·설명의무가 인정된다고 할 수 없고, 또 보험계약자나 그 대리인이 이미 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 보험자로서는 보험계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 따로이 설명할 필요가 없다.」(동지 대법원 2004. 4. 27. 선고 2003다7302 판결, 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27054 판결, 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다15556 판결)

(1) 고객이 충분히 예상할 수 있는 내용

* 대법원 2005. 6. 9. 선고 2003두7484 판결
치킨가맹사업거래의 특성과 치킨제품의 가격결정구조에 비추어, 가맹점사업자가 치킨제품을 판매할 때 백깍두기나 양배추샐러드와 같은 보조음식을 무료로 제공하는 것과 같은 영업형태는 치킨가맹사업거래에 있어서 일반적이고 공통된 것이어서 가맹본부가 가맹점사업자와 가맹점계약을 체결함에 있어 가맹점사업자에게 별도의 설명을 하지 아니하여도 충분히 예상할 수 있는 사항이라고 할 것이므로, 그러한 사항에 대하여까지 명시·설명의무가 있다고 할 수는 없다고 한 사례.

(2) 법령에 정하여진 것을 반복하거나 부연하는 내용

* 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다33253 판결
약관의 내용이 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이 하는 것에 불과한 경우에는 약관 작성자에게 명시·설명의무가 있다고 할 수 없다.

* 대법원 2000. 7. 4. 선고 98다62909,62916 판결
화재보험보통약관에서 보험계약을 체결한 후 뚜렷한 위험의 변경 또는 증가와 관련된 피보험 건물의 구조 변경·개축·증축 등의 경우 보험계약자 또는 피보험자는 지체 없이 이를 보험자에게 알릴 의무를 규정하고 있다고 하더라도 이는 상법 제652조 제1항에서 이미 정하여 놓은 통지의무를 화재보험에서 구체적으로 부연한 정도의 규정에 해당하여 그에 대하여는 보험자에게 별도의 설명의무가 인정된다고 볼 수가 없다.

* 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다19240 판결
구 수출어음보험약관및 구 수출신용보증약관(1994. 5. 31. 개정 전의 것)에 규정된 수출계약의 의미는 약관의 중요한 내용에 해당하나, 수출어음보험계약에는 당사자의 특별한 의사표시가 없더라도 수출보험법의 관련 규정이 당연히 적용되고, 그 각 약관에는 수출보험법의 규정이 적용된다고 명시되기까지 하였으므로, 그 각 약관에 규정된 수출계약의 의미는 구 수출보험법에 규정된 것으로서 한국수출보험공사로서는 그 수출계약의 의미를 특별히 설명할 의무가 없다고 봄이 상당하다고 한 사례.

(3) 고객이 약관의 내용을 이미 잘 알고 있는 경우

이 경우에는 고객이 이미 약관의 내용을 잘 알고 있다는 것은 사업자 측에서 입증하여야한다.

* 대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다27054 판결(동지 대법원 2005. 8. 25. 선고 2004다18903 판결; 대법원 2001. 7. 27. 선고 99다55533 판결)
보험약관의 중요한 내용에 해당하는 사항이라 하더라도 보험계약자나 그 대리인이 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 당해 약관이 바로 계약 내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 가지므로 보험자로서는 보험계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없으며, 이 경우 보험계약자나 그 대리인이 그 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있다는 점은 이를 주장하는 보험자측에서 입증하여야 한다.

(4) 계약의 성질상 설명이 현저히 곤란한 경우(제3조 제2항 단서)

제3조 제2항의 단서에서는 계약의 성질상 약관의 내용을 설명하는 것이 현저히곤란한 경우에는 사업자의 설명의무를 면제하고 있다. 대량적이고 신속하게 이루어지는 거래에서 이를 엄격히 관철하기는 어려운 경우가 많기 때문이다. 토익시험계약에서 그 체결과정의 특수성에 비추어 볼 때 응시자에게 약관이라고 볼 수 있는 ‘부정행위자처리규정’의 내용에 대하여 설명을 하는 것이 현저히 곤란하다고 보아 약관의규제에관한법률 제3조 제2항 단서에 따라 위 규정에 대한 설명의무가 면제된다고 한 하급심 판결이 있다.(서울지법 2003. 5. 2. 선고 2002가합62628 판결)

4) 명시․설명의무의 상대방

원칙적으로 당사자인 고객이나, 대리인과 체결할 때에는 대리인에게 설명하는 것으로 충분할 것이다.(민법 제116조)

* 대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다23973 판결
상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다고 할 것임은 물론이라 할 것이나, 그 설명의무의 상대방은 반드시 보험계약자 본인에 국한되는 것이 아니라, 보험자가 보험계약자의 대리인과 보험계약을 체결할 경우에는 그 대리인에게 보험약관을 설명함으로써 족하다.

5) 명시․설명의무 위반의 효과

법 제3조 제3항에 따라 사업자가 명시․설명의무에 위반하여 계약을 체결한 때에는 사업자는 당해 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다. 즉 명시되지 않거나 중요한 내용으로서 설명되지 않은 약관조항은 계약의 내용으로 편입되지 아니한다.

* 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다14917,14924 판결(동지 대법원 2000. 5. 30. 선고 99다66236 판결)
상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다고 할 것이다.

나아가 보험계약에서는 보험자가 보험계약자의 고지의무위반을 이유로 계약을 해지할 수도 없다고 한다.

* 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다47255 판결
보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계 및 보험청약서상 기재 사항의 변동 사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다 할 것이므로, 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수는 없다.